来稿精选 | 王家伦：论“肯德基羊毛案”之罪名选择
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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by 王家伦
对外经济贸易大学法学院2019级博士研究生
导读：本文为“刑事法判解”微信公号“肯德基羊毛案”征稿（《刑事法判解》征稿 | 肯德基羊毛案的罪与罚）之来稿精选。文章观点明确，论述充分，尤其是从目的解释角度展开的分析颇有创见，读来令人深受启发。
不过，本文花了较大篇幅论证行为人为何不成立盗窃罪，但并未结合诈骗罪的各个要件，从正面讨论诈骗罪的成立，而只是通过与典型案例类比的方式论证行为人为何构成诈骗。不过，“纪念币”案例中，帮他人看管纪念币的李四有义务验证纪念币的真伪，而肯德基收银员则没有义务验证取餐码是否已付款。因此“肯德基案”中处分人是否被骗，还有待进一步商榷。
“肯德基羊毛案”引发舆论热议。在罪名选择问题上，学界对本案宜认定为盗窃罪还是诈骗罪观点不一。由于论者自身立场的差异，对上述问题本身就可能产生正反两方面的解读。当解释者因为逻辑而深陷于扩大解释或缩小解释的窠臼时，可以从目的解释的角度寻求方向。应当了解，盗窃罪更侧重保护人对于财物占有的安全感，诈骗罪更侧重保护公民处分财物时对他人的信赖利益。在此基础上应当承认机器不是诈骗的对象，但机器背后的人（包括拟制的“人”）可以成为诈骗的对象。所以，将本案认定为诈骗罪并无不妥。同时，无论是否承认财产性利益可以作为盗窃的对象，认为“本案应以盗窃罪定罪处罚”的观点均存在逻辑障碍，将本案认定为盗窃罪并不妥当。
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肯德基；诈骗；机器；盗窃；财产性利益
近日，“肯德基羊毛案”引起舆论热议。在校大学生徐某，利用肯德基微信小程序和官方APP信息联动方面的“Bug”在肯德基“白吃白喝”。上海市徐汇区人民法院以诈骗罪、传授犯罪方法罪对徐某定罪处罚。[1]但徐某的行为是否应被认定为诈骗罪，网络上确实存在不同意见。
裁判者的观点是，肯德基APP客户端和微信客户端自助点餐系统背后的“人”（特指百盛公司）因为错误认识而交付餐食，属于本案中的“受骗人”。众所周知，诈骗罪的核心，即在于虚构事实、隐瞒真相、使当事人陷入错误认识而自愿交付财物。徐某确实利用了不同客户端信息联动方面的漏洞，构筑了“看似已经付款”的虚假事实；肯德基也确实交付了餐食。大家对这些方面并无争议。所以，只要找到本案中真实存在的“受骗人”，将本案认定为诈骗罪似乎就不存在太大的问题了。
但网络上的反对观点恰恰认为，本案不存在任何具体的“受骗人”。蔡雅奇博士指出：机器不可能被骗是毋庸置疑的准则，所以不能认为徐某的行为是在“欺骗系统”；机器背后的人确实可能被骗，但这里的人必须特指自然人，而不包括拟制的“人”。[2]持此种观点的人认为：徐某仅仅是利用了系统程序的不完善，制造出“付款获取餐码”的事实。而对于肯德基的店员来说，依据取餐码配餐送餐，是不存在任何瑕疵的常规操作流程。涉事员工既不会因此产生被欺骗的感觉，也不会因为“给徐某配餐”受到任何苛责和处罚。虽然站在百盛公司的立场，可能有被“骗吃骗喝”的感觉，但由于百盛公司只是拟制的“人”，而非自然人，故不应予以认定。所以，该观点认为本案不存在任何具体的“受骗人”，不应认定为诈骗罪，而应认定为盗窃罪。
综上观之，本案可能产生争议的原因，依然是学术界长久以来争论不止的“盗窃罪和诈骗罪的区分问题”。具体而言，涉及“机器是否可以成为受骗的对象”、“机器背后的人是否可以成为受骗的对象”、“受骗人是否必须为自然人”等问题。但笔者认为，由于论者自身立场的差异，对上述问题本身就可能产生正反两方面的解读。如果仅就上述问题进行争论，难免陷入“公说公有理、婆说婆有理”的尴尬境地，谁也说服不了谁。这既不利于达成学术观点上的共识，也无益于解决司法实践中的困惑。
笔者认为，既然上述争论涉及的是诈骗罪和盗窃罪的区分问题，不如就从两个罪名的本质出发，探寻二者法益间的区别。我们首先应当明确罪名本身存在的意义。当我们因为逻辑而深陷于扩大解释或缩小解释的窠臼，不如跳出既有的悖论，从目的解释的角度寻求方向。对于事物目的属性的笃定，可以为我们进行法律解释提供某种可能的方向。
一、诈骗罪保护公民处分财物时对他人的信赖利益
从宏观上感知盗窃罪与诈骗罪的差异，能够帮助我们正确的认知二者存在的意义及区别。自古以来，“取非己物”曰盗。盗窃罪的实质是行为人在他人“不知情、不愿意”的情况下，转移了财务的占有。当被害人发觉财物占有转移时，可能会发出“啊！我的东西怎么丢了？”的惊叹。这一过程的关键在于“不知情、不愿意”，即被害人从未有机会对财物的处分进行决断。法律设定盗窃罪，意在保护每个人对于所占有财产的安全感，意在告知公民：别怕，你占有的财物，不会轻易地在你“不知情、不愿意”的情况下落入他手。
诈骗罪与盗窃罪不同，诈骗罪中的被害人是基于某种错误认识主动交付财物。诸如著名小品《卖拐》中描述的一样，当被害人受骗将拐杖买来，还要由衷地向诈骗者说一句“谢谢啊！”。在诈骗罪的场景之下，关键的是行为人基于“错误信息”处分了财物。至少在交付财物的一刻，被害人主观上信任交易过程的真实性。在事后得知真相时，被害人才开始后悔当初的处分行为。法律设定诈骗罪，意在保护公民在处分财物时对他人的信赖利益，意在告知公民：别怕，你可以相信别人，你不会在陷入错误认识的状态下进行处分。你对他人的信任，不会让你后悔。
不难发现，两个罪名的设立目的和存在意义均存在明显差异。盗窃罪更侧重于保护人对于财产占有的安全感。在盗窃罪的规范之下，我们不必担心自己的财产不翼而飞。如果没有盗窃罪，人人都将生活在被偷盗的惶恐之中，亦会过度花费时间成本和经济成本保护自身财物的安全。而诈骗罪侧重于保护公民在处分财物时对他人的信赖利益。在诈骗罪的规范之下，我们可以不必怀疑自己做出处分决定所依据的条件。如果没有诈骗罪，人人都将失去对他人的基本信任，亦会在处分财物时对交易条件（甚至是条件的条件）进行无休止的审查。
基于上述理由，我们至少可以确定，“机器不可能被骗”是一条值得被承认、被遵循的准则。机器来源于系统设定，无论行为人利用程序的漏洞，还是直接侵入并修改系统，都只能改变机器的运行程序与运算结果。机器本身并不会产生“信赖利益不被尊重”的感受。即便机器因为被入侵或被篡改做出了有损自身（或机器的主人）的决定，其也会在下一次交易中忠实的执行既定的程序。
当然，上述结论仅适用于当今社会机器发展的复杂程度。目前的AI技术发展总体还处于弱人工智能阶段。机器的自主学习能力虽然已经发展，但仍尚未普及。在不具备“主体意识、自主决策、自主学习”能力的弱人工智能时代，[3]期待机器因为一次“虚假的交易”而自主改变系统程序加以应对并不现实。但如果有朝一日强人工智能时代到来，讨论的视角又会变得不一样。强人工智能具有自主学习能力，如果某种人工智能可能因为虚假交易行为改变其交易方式，则有必要重新讨论“机器是否可能被骗”的话题：前文已述，在不受诈骗罪保护的情况下，交易主体会在处分财物时对交易条件进行无休止的审查，大大降低交易成本。从法经济学的角度讲，应当在这种行为普遍存在时考虑由刑法介入保护。但是，如果依旧从伦理视角考量，强人工智能即便“受骗”，也不会产生“不信任感”，所以诈骗行为并不会给机器本身带来任何损失。从这一角度出发，依旧应当坚持“机器不可能被骗”的观点。当然，该种观点的实质是出于人类安全的考量，排除机器拥有独立于人的意识，不赋予机器同等人格地位的情况下作出的。[4]如果继续展开想象，人工智能发展的终极阶段是情感的产生，即其会与人一样具有愤怒、羞愧、后悔等各式情绪。在这种情况下，“对机器诈骗”在形式上与“对人诈骗”已经无异。一旦法律赋予机器人不同于物的主体资格，则“对机器诈骗”应当立即被归入诈骗罪的调整范围。
二、机器背后拟制的“人”可以成为诈骗罪的对象
相当多的学者认为，即便承认“机器不能被骗”，但也应当承认机器背后的“人”可以成为诈骗对象。具体而言，机器的开发者、管理者、运营者将自身意志付诸机器。他人在使用机器时，机器事实上作为开发者、管理者、运营者和客户交流的工具。因此，利用机器漏洞获取财物的行为，事实上是对机器开发者、管理者、运营者意志的欺骗。[5]无论是“肯德基羊毛案”的裁判法院，还是先前最高检发布的指导案例，均采纳并沿用这一认定路径。[6]
应当承认，认为机器背后的“人”可以成为受骗人具有合理性。从逻辑上讲，如果否认机器背后的人可以成为诈骗罪的对象，无疑是在否认机器本身承载的开发者、管理者、运营者的意志。如果认为机器不承载任何自由意志，对机器实施诈骗行为确实与对野猫野狗实施诈骗行为无异，均不可能构成刑法上的诈骗行为。但是，该种想法将机器作为独立于人类社会的物种，忽视了其本身承载的社会属性。事实上，机器作为一种工具，本质是“人体器官在现实社会中的一种影子存在”，[7]可以被视为人体器官的一种延伸。摆脱了农耕文明的我们不再仅凭自己的眼睛、耳朵和嘴巴与这个世界发生关联。机器帮助我们听得更多，看得更远，帮助我们以一种农耕社会不曾企及的方式和社会进行更紧密的交流。从这一角度来讲，绝不应当忽视机器（尤其是带有交互功能的机器）承载的设计者赋予的交互意志。这种意志发源于设计者，被运营者和管理者认同，体现着机器主人与世界发生交互的期待。当交易发生时，如果行为人对机器进行诈骗，则实质上是对这种交互期待的破坏。这与直接欺骗一个“具体的人”在本质上是相同的。
进一步思考，如果认为机器背后的“人”可以被骗，是否应当将“人”的概念限缩在自然人的范畴之内？是否应当承认，欺骗机器背后的拟制的“人”，也属于诈骗行为？
在关于“肯德基羊毛案”产生的争议中，有人认为即便承认机器背后的“人”可以被骗，但是由于无法指出具体哪位员工是受骗人，所以依然无法认为本案存在受骗人。这种观点实质上是否认了拟制主体作为“人”的可能——自然人会因为诈骗产生“后悔”、“失望”的感觉，但是公司绝不会产生这种感觉，于是行为人的诈骗仅仅产生了“等同于盗窃”的财产损失后果。究其原因，是因为团体在人格上与自然人有着天然的区别，有学者甚至指出，“法人不过是人格化的资本，仅仅是用来区分民事主体地位的法律技术工具而已”。[8]
但是，如果从诈骗罪的存在意义考量，则有可能得出不同的答案。前文已述，诈骗罪保护公民在处分财物时对他人的信赖利益。从成本和收益的角度看，这可以使得交易主体在交易过程中获得更多的确定感，避免其在审核交易安全的过程中投入过多精力。从法感情的角度看，可以使得交易主体在处分财物的过程中保有基本的“信赖他人的勇气”。诈骗罪的上述意义对于拟制的“人”也完全适用——公司亦需要相对安全的交易环境。如果刑法不介入规制对公司的诈骗行为，公司在制定交易规则时势必会投入无限多的成本去证明交易条件为真；同时，对公司欺诈的泛滥会直接伤害公司参与市场交易的积极性，公司股东的法感情也会因此受到伤害。所以，单纯强调自然人和拟制的“人”存在差异，并不能否认拟制的“人”可以成为诈骗对象。考量到诈骗罪的罪名本质，其保护射程没有理由不涵盖拟制的“人”。
三、“盗窃财产性利益”的行为不足以否认诈骗罪的构成
关于财产性利益能否成为盗窃罪的对象，我国学界争论已久。近年来，越来越多的学者主张财产性利益可以成为盗窃罪的对象，并认为这符合我国刑法规定以及刑法解释立场，有利于维护刑法的法条平衡与刑罚的妥当性。[9]笔者无意争论财产性利益是否可以成为盗窃罪的对象。因为即便通过分类讨论的方式，也可以发现将本案认定为盗窃罪的逻辑悖论。
如果财产性利益不能成为盗窃罪的对象，“肯德基羊毛案”便不可能被认定为盗窃罪。本案中的财产性利益，应当被认为是行为人获得的取餐码所代表的其对肯德基“交付餐食”的债权。依据肯德基的一般运营习惯，顾客在获得取餐码后，店员都会不假思索地按照系统提示准备餐食并交付顾客。如果认为财产性利益不可能成为盗窃罪的对象，则本案的犯罪对象就仅有被交付的餐食。
认为餐食可能构成盗窃罪对象的思路，无非是认为将整个肯德基系统的配餐流程视为一个运转精密的系统。行为人只要通过他人“不知情、不愿意”的方式获得取餐码，这个配餐系统将“自动”将餐食送给顾客。但事实上，只要承认前文论证的机器背后的拟制的“人”可以被骗，这种思路就不能成立。因为这种行为事实上是欺骗了肯德基和百盛公司提前付诸在点餐系统的公司意志。做个形象的类比，张三将一册93年的纪念币放在家门口的箱子里，立牌承诺用95年的纪念币就可以将93年的纪念币换走，并雇佣李四看管纪念币。王五携伪造的95年纪念币前来，负责看管的李四无法看出纪念币的真伪，就将纪念币交付给张三。本案毫无疑问应当被认定为诈骗罪。在“肯德基羊毛案”中，“张三”就是百盛公司，“李四”就是肯德基的店员，“王五”就是本案中的行为人，“93年纪念币”就是餐食，“伪造的95年纪念币”就是利用程序漏洞获得的取餐码。所以，如果认为餐食是本案唯一的犯罪对象，则只可能得出本案构成诈骗罪的结论。
如果认为财产性利益可以成为犯罪对象，就应当考虑徐某是否因为非法获得取餐码而成立盗窃罪。这里应当注意几个问题：第一，徐某的取餐码并不是偷来的，而是凭空创设的。如果徐某通过侵入系统的方式，将别人的肯德基取餐码转变为自己所有，在数额较大的情况下构成盗窃罪并无太大争议。[10]但凭空创设债权并使用，认定为盗窃罪似乎难以服众。正如伪造信用卡并使用的，毫无疑问地应当被认定为信用卡诈骗罪；第二，徐某并未侵入肯德基APP或微信小程序的系统内部，亦未对由百盛公司支配的系统程序进行篡改，而仅仅是在系统外部以用户身份操作系统。此时，并不存在对他人支配的财产性权利的消灭与再造，不构成对财产性利益的僭权，[11]故认定为诈骗罪更为妥当。
退一步考虑，即便承认徐某获得取餐码是一种对财产性权利的盗窃，本案依然应当认定为诈骗罪。因为此时本案的实质是行为人盗窃了某种财产性权利，并通过系统欺骗交易主体进而获取财物。由于盗窃行为和诈骗行为具有手段和目的关系，具有主导行为和从属行为的关系，且最终导致被害人财产损失的是诈骗行为，故以诈骗罪认定更为适宜。
[1] 参见霍成茹：《“白吃”肯德基坐牢 提醒羊毛不能随便薅》，载《北京日报》2021年5月19日第010版。
[2] 参见蔡雅奇：《大学生发现漏洞骗肯德基套餐，被判处诈骗罪？老蔡说：No》，见微信公众号“蔡雅奇刑法”，5月16日。
[3] 参见莫宏伟：《强人工智能与弱人工智能的伦理问题思考》，载《科学与社会》2018年第1期第20页。
[4] 参见陈俊秀、李立丰：《“机器意识”何以可能——人工智能时代“机器不能被骗”立场之坚守》，载《大连理工学院学报（社会科学版）》，2020年第6期，第108页
[5] 参见陈兴良主编：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年版，第424页，“预设的同意理论”。
[6] 参见最高人民检察院第九批指导案例：董亮等4人诈骗案，检例第38号。
[7] 李曦珍、楚雪、王晓刚：《媒介是人的进化式延伸——达尔文“进化论”视阈下的麦克卢汉“延伸论”透视》，载《甘肃社会科学》2011年第4期，第139页。
[8] 尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期，第52页。
[9] 参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期，第122页。
[10] 参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期，第1407页。
[11] 参见马寅翔：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，载《法学》2018年第3期，第52页。
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